MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL EMPLEO EN LAS FASE DE MITIGACIÓN DEL COVID-19
Apreciados clientes:
El día 17 de abril del año en curso, el Ministerio del Trabajo mediante la circular No. 33, estableció mecanismos adicionales a los previstos en la circular No. 21 del 17 de marzo de 2020, para la protección al empleo.
En esta circular podemos advertir un cambio en el tono del Ministerio invitando ahora al consenso entre los empleadores y los trabajadores. A continuación, nos permitimos mencionar las alternativas que ahora otorga a los empresarios:
1) Licencia remunerada compensable:
Indica el Ministerio que las partes pueden acordar licencias remuneradas cuando así lo consideren pertinente, admitiendo un sistema de compensación del tiempo de descanso otorgado durante la emergencia al trabajador, con tiempo que pueda llegar a laborar en el futuro en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas.
Establece el Ministerio que el acuerdo de compensación deberá constar por escrito.
Si bien es positivo que el Ministerio en este momento esté apoyando alternativas en las que juega un papel importante la autonomía de la voluntad privada de las partes, lo cierto es que esta alternativa de licencias compensables con tiempo de trabajo pueden presentar problemas judiciales a futuro, dado que los recargos por jornadas adicionales constituyen trabajo suplementario, el cual debe remunerarse conforme lo indica la legislación nacional, lo que no admite acuerdo en contrario. Luego no creemos que el pago de tal trabajo suplementario pueda canjearse con tiempo de descanso concedido durante la pandemia. De hecho, la misma circular prevé la imposibilidad de renunciar a los derechos laborales como horas extras, en el último párrafo del numeral segundo.
En todo caso, si llegaran a acordarse las licencias compensables como lo sugiere el Ministerio, creemos que en caso de que presenten demandas pretendiendo el pago del recargo por trabajo suplementario, el empleador contaría con argumentos de defensa apoyados en esta Circular No. 33 y el principio de la buena fe, lo cual quedaría a criterio de un Juez Laboral.
2) Modificación de la jornada laboral y concertación de salario:
De conformidad el artículo 50 del Código Sustantivo de Trabajo es viable la revisión del contrato para realizar modificaciones de las condiciones, tal como la remuneración siempre que se haga de manera concertada, por escrito y garantizando el salario mínimo.
Igualmente se podrá realizar una revisión de la jornada laboral, adecuándola a las necesidades del servicio y consecuencialmente, ajustar el salario de forma proporcional a la nueva jornada convenida.
Afirma el Ministerio del Trabajo que las modificaciones que se pactan sólo durarán mientras esté vigente la emergencia sanitaria.
No estamos de acuerdo con esta afirmación pues al ser un acuerdo de las partes, la vigencia de tal medida a nuestro jucio, igualmente queda sujeta al consenso de las partes y por ende, si están de acuerdo con que la disminución del salario, o de la jornada y del ajuste del salario a la nueva jornada, tenga una vigencia mayor ese acuerdo sería absolutamente válido.
3) Modificación o suspensión de beneficios extralegales:
El Ministerio recuerda la viabilidad de pactar con el trabajador la eliminación o supresión de los beneficios extra legales de manera temporal, lo cual igualmente debe constar por escrito.
4) Concertación de beneficios convencionales:
Indica la circular que en lo que respecta a beneficios convencionales, las partes podrán generar soluciones concertadas entre sindicato y empleador o trabajadores no sindicalizados y empleador para facilitar el manejo de la crisis económica, la restauración a la normalidad y la protección al empleo.
Dichos acuerdos deberán formalizarse por escrito y no podrán eliminar permanentemente los acuerdos contenidos en la convención.
La interpretación que le damos a esta alternativa es que el sindicato y el empleador, o los trabajadores no sindicalizados y el empleador pueden revisar la convención o pacto respectivamente, por presentarse las circunstancias descritas en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, por sobrevenir imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, para que las partes pueden acordar la suspensión temporal o definitiva, (lo que convengan las partes), de algunos beneficios convencionales con ocasión de la emergencia, lo que de forma alguna implica una violación o trangresión de la convención colectiva.
En cuanto a la revisión de la convención a la que hace referencia la circular en los apartes jurisprudenciales que se transcriben, creemos que ésta posibilidad es viable siempre y cuando el sindicato cuente con la autorización de las bases, la cual podría concederse a través de una asamblea virtual para poder modificar el acuerdo convencional.
El Ministerio en su circular no efectúa ningun pronunciamiento sobre la posibilidad de suspender contratos de trabajo por fuerza mayor, alternativa que si bien es viable, reiteramos la importancia de solo acudir a ella después de implementar una o algunas de las alternativas explicadas en las anteriores circulares. De esta forma, las empresas contarían con mayores argumentos de defensa por eventuales querellas ante el Ministerio del Trabajo o acciones de tutela pretendiendo la reanudación del contrato y el consecuente pago de salarios.
Por último, es pertinente mencionar que el Presidente de la República anunció el retorno a las actividades productivas a partir del 27 de abril de 2020, para lo cual es necesario que las empresas dispongan de estrictos protocolos de bioseguridad. El gobierno nacional no brindó mayores detalles, tan pronto haya un nuevo pronunciamiento en ese sentido se los estaremos informando.
Quedamos atentos a cualquier inquietudo o comentario sobre el particular.
Cordialmente,
ESCANDÓN ABOGADOS
Asesores Laborales