SOBRE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL EMPLEO EN LA FASE DE CONTENCIÓN DEL COVID-19 Y LA DECLARACIÓN DE LA EMERGENCIA SANITARIA, Y SOBRE FISCALIZACIÓN LABORAL RIGUROSA A LAS DECISIONES LABORALES DE EMPLEADORES DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA.
Apreciados Clientes,
A continuación, nos permitimos informar sobre las Circulares Nos. 21 y 22 del Ministerio del Trabajo, expedidas el 17 y 19 de marzo de 2020.
CIRCULAR No. 21
En la circular sobre medidas de protección al empleo en la fase de contención del Covid-19 y la declaración de la emergencia sanitaria, el Ministerio del Trabajo dispuso unos lineamientos a ser considerados por los empleadores para proteger el empleo y la actividad productiva, que se concreta en lo siguiente:
Aclara que los empleadores tienen la posibilidad de enviar a sus empleados además del teletrabajo, a trabajo en casa, modalidad que no requiere de las formalidades del teletrabajo.
Menciona igualmente la posibilidad de modificar las jornadas laborales para acortar horarios de trabajo o establecer turnos, reiterando lo indicado en la circular No. 17, pero esta vez haciendo referencia a la jornada laboral flexible.
Reitera la posibilidad de enviar al personal a vacaciones anuales, anticipadas o colectivas y sugiere otorgar permisos remunerados o implementar la figura del artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, de pago del salario sin prestación del servicio por disposición del empleador.
Algunas de estas figuras fueron explicadas en nuestra circular No. 4, enviada el pasado 16 de marzo de 2020.
CIRCULAR No. 22
En esta circular el Ministerio informa que no ha autorizado despidos colectivos ni suspensiones de contratos de trabajo. Apela a la solidaridad de los empleadores para sostener los puestos de trabajo y reitera las modalidades sugeridas a los empleadores por ese Ministerio durante la etapa de contención del virus establecidas en la circular No. 21.
En la circular igualmente informa que el Ministerio adoptó la figura de la FISCALIZACIÓN LABORAL RIGUROSA, mediante la cual aduce que tomará medidas de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones que tomen los empleadores en el curso de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y la declaratoria de emergencia social, económica y ecológica decretada por la Presidencia.
Adicionalmente, el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución No. 803 del 19 de marzo de 2020, mediante la cual, de manera oficiosa ejerce el poder preferente y ordena a todas la direcciones territoriales del país remitir las solicitudes que hayan presentado los empleadores de despido colectivo y de autorización de suspensión de contratos por cierre total o parcial de empresas hasta por 120 días, a la Unidad Especial para ser conocidas directamente por el Despacho del Viceministro en Bogotá, claramente para negarlas.
Estos pronunciamientos del Ministerio del Trabajo han generado confusión y temor sobre las posibilidades de terminar contratos de trabajo de forma unilateral mediante el pago de la indemnización legal y de suspender contratos por fuerza mayor. Por lo tanto, es preciso aclarar lo siguiente:
En Colombia está prohibido el despido colectivo, entendiendo por éste como la terminación de los contratos de trabajo sin justa causa de un número tal de funcionarios que supere los topes máximos permitidos por la ley en un período de seis meses. Dichos topes están dados por el número de funcionarios vinculados a la empresa, así:
No. de trabajadores en la empresa
Si una empresa requiere hacer un recorte de personal incurriendo en los topes indicados, debe solicitar permiso al Ministerio del Trabajo para ello, de conformidad con lo previsto en el numeral 4o del artículo 67 de la Ley 50 de 1990.
Estos son los despidos a los que hace referencia el Ministerio en su Circular No. 22, previamente explicada. Porcentaje de despido
• 10 a 50 trabajadores 30%
• 50 a 100 trabajadores 20%
• 100 a 200 trabajadores 15%
• 200 a 500 trabajadores 9%
• 500 a 1000 trabajadores 7%
• Más de 1000 trabajadores 5%
En consecuencia, las empresas deben tener claridad de su tope y efectuar el cálculo de los empleados que puede despedir teniendo en cuenta las terminaciones unilaterales efectuadas desde los seis meses anteriores contados a partir de la fecha en que se piensan efectuar las desvinculaciones.
Esto no se explica en la Circular No. 22, porque como autoridad del trabajo el Ministerio busca proteger a la población trabajadora, con lo cual se genera la sensación de que ningún despido está autorizado.
En cuanto a la suspensión de contratos, es preciso indicar que el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo regula la suspensión de los contratos laborales, norma en la que se prevén varias causales, entre ellas, dos que aplican en el caso que nos ocupa.
Dice la norma:
“ARTICULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
(…)
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.” (…)
Como puede observarse, el numeral 1o de la norma establece la suspensión de contratos por caso fortuito o fuerza mayor, entendiendo por tal, como un hecho externo y extraño a la actividad productiva y a la esfera de influencia de las determinaciones de la empresa, lo cual debe ser irresistible e imprevisible, además de ser un hecho notorio y de público conocimiento. En tal caso, solo se requiere la constatación de la fuerza mayor por parte del Ministerio, pero cuando ésta es un hecho notorio de público conocimiento, como en el caso que nos ocupa, no hay necesidad del pronunciamiento del Ministerio en ese sentido, sino únicamente se debe informar a esa entidad.
Por su parte, el numeral 3o la norma establece la suspensión de contratos por cierre total o parcial de la empresa hasta por 120 días, para lo cual, como lo dice textualmente el artículo, se requiere de la autorización del Ministerio del Trabajo.
En ese orden de ideas, la Circular No 22 del Ministerio hace referencia a la causal de suspensión prevista en el numeral 3o del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, a la que han acudido algunas empresas y estas son las que se están anunciando que no van a ser autorizadas.
La redacción de la circular está encaminada persuadir a los empleadores para que no suspendan contratos de trabajo bajo la amenaza de que se iniciaran investigaciones y se impondrán sanciones, lo cual es posible que pase si se toma la atribución de calificar la fuerza mayor, facultad que valga aclarar, solo la tiene el Juez Laboral. En tal caso, habrá que atender los eventuales pliegos de cargos y si hay multas, se tendrán que demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por lo anteriormente expuesto, lo ideal es acudir primero a las figuras de las vacaciones, vacaciones anticipadas, licencias no remuneradas o remuneradas, antes de proceder con la suspensión o despidos. Incluso, el Ministro del Trabajo ya ha empezado a sugerir la reducción del salario por mutuo acuerdo de las partes, lo cual es viable, bajo el argumento de la disminución de actividades.
Por último, el Presidente de la República ha decretado el aislamiento obligatorio en todo el territorio nacional hasta el 13 de abril de 2020, con lo cual las medidas que hemos sugerido cobran especial relevancia. Les estaremos brindando mayor información una vez se expida el Decreto.
Esperamos de esta forma brindar claridad sobre los recientes pronunciamientos, quedamos atentos a lo que puedan necesitar.
Cordialmente,
ESCANDON ABOGADOS
Abogados Laboralistas