Apreciados Clientes:
Con ocasión de los borradores de decretos del Ministerio del Trabajo y el comunicado del autor de los mismos, el Viceministro de Relaciones Laborales el Señor Edwin Palma, compilamos en este documento los elementos más relevantes de los cinco (5) textos socializados, con el ánimo de darle a conocer a las empresas las disposiciones sobre las cuales se enfocarán los cambios legales, para que puedan analizar y establecer el impacto en sus operaciones.
En su escrito, el Viceministro menciona el interés del gobierno de realizar cambios para transformar sustancialmente las relaciones laborales en el país, argumentando que el ejecutivo se encuentra facultado para expedir actos administrativos para estas modificaciones legales, situación que coincide con la eliminación de disposiciones en materia laboral colectiva de la reforma que actualmente cursa su proceso legislativo en el Congreso, tras su aprobación en primer debate en la Comisión Séptima de Cámara.
Los temas objeto de los borradores de decretos son los siguientes:
- Huelga en servicios mínimos esenciales
- Decisión de los trabajadores votar la huelga y cuota sindical
- Negociación colectiva por niveles
- Tribunales de arbitramento, modernización del Decreto 017 de 2016
- Comités de convivencia.
De los cinco (5) temas, el viceministro plantea que la mayor relevancia política para el gobierno se encuentra enfocada en las modificaciones de la negociación colectiva del sector privado. A continuación, una breve descripción de cada Decreto:
HUELGA EN SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES:
Con el decreto se pretende implementar la huelga en las empresas que prestan servicios públicos esenciales, lo cual hoy se encuentra prohibido, estableciendo unos servicios mínimos que deberán mantenerse en caso de huelga para evitar poner en riesgo la vida, la salud o la seguridad de toda o parte de la población.
Para ello se determinan las siguientes pautas:
- Se definirán de común acuerdo entre el empleador y el sindicato.
- Las empresas que presten servicios esenciales deberán promover escenarios de diálogo con los trabajadores y sus organizaciones, para acordar los servicios mínimos en casos de huelga.
- El Ministerio del Trabajo acompañará esos escenarios procurando un acuerdo sobre la prestación de servicios mínimos.
- De no lograrse un acuerdo, la fijación de los servicios mínimos será de competencia del Inspector del Trabajo de la jurisdicción en donde se vaya a desarrollar la huelga.
Procedimiento en caso de huelga:
- La organización sindical deberá notificar al empleador y al Ministerio del Trabajo la intención de dar inicio a la huelga y los motivos.
- Dentro de los 2 días siguientes, el Inspector del Trabajo invitará a las partes a resolver el conflicto o, en su defecto, a concertar los servicios mínimos. Esta diligencia se podrá reprogramar por única vez bajo motivos razonables.
- De no llegarse a ningún acuerdo, el Inspector del Trabajo, dentro de los dos (2) días siguientes solicitará a las partes toda la información que considere, la cual deberá remitirse en el plazo de 3 días.
- Luego, el Inspector asignado elaborará dentro de los cinco (5) días el acto administrativo de fijación de servicios mínimos en los servicios esenciales, estableciendo: I) servicios específicos del sector, ii) alcance funcional y territorial de la huelga, iii) duración estimada de la huelga, iv) posibilidad de la comunidad de acceder a los servicios a través de proveedores, v) número de trabajadores que participarán en la huelga y vi) cuántos trabajadores continuarán prestando sus servicios.
- Los recursos interpuestos contra la resolución se concederán en el efecto devolutivo.
El enfoque previamente mencionado resulta insuficiente desde un punto de vista técnico, ya que los servicios mínimos no deberían determinarse basándose en consensos entre las partes, debido a que estos pueden verse influenciados por presiones o intereses particulares. En su lugar, es fundamental que se consideren aspectos esenciales que aseguren la prestación adecuada del servicio.
A nuestro juicio, el Gobierno no tiene la competencia para regular este tema a través de decreto, ya que la Constitución Política de Colombia en su artículo 56 establece de manera textual que: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentará este derecho.”, de modo que, al tratarse de servicios públicos esenciales, aun así las partes o el Inspector de Trabajo fijen cuáles podrían ser los mismos, este procedimiento debe contemplarse a través de una ley. Por lo tanto, de expedirse este decreto no debería pasar el examen de constitucionalidad.
DECISIÓN DE LOS TRABAJADORES PARA VOTAR LA HUELGA Y CUOTA SINDICAL:
Con el proyecto de Decreto se pretende modificar el artículo 444 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre el procedimiento para la votación de la huelga o el de convocatoria del tribunal de arbitramento, a fin de implementar el voto electrónico.
El Decreto establece que el empleador debe abstenerse de ejecutar cualquier acto que impida o dificulte la asamblea o afectar el desarrollo de las mismas, y por su parte, que los trabajadores deben evitar impedir el desarrollo de las actividades de la empresa mientras se desarrolla la asamblea.
El proyecto de norma dispone que si el empleador no entrega la nómina de los trabajadores de forma previa a la asamblea, esto tipifica un acto tendiente a dificultar la celebración de la misma.
Así mismo, prevé que la asamblea podrá realizarse de forma presencial, virtual o mixta. En estos dos últimos casos, el secretario general del sindicato deberá verificar la identidad de los participantes y su filiación a la organización sindical de ser minoritario; y dejar constancia del quórum necesario para tomar la decisión, tanto al inicio, como durante toda la reunión. Dispone el proyecto de decreto que el sindicato debe garantizar un procedimiento suficientemente válido para certificar que el voto electrónico pueda ser validado, y se garantice la identidad de la persona al momento de sufragar, así como la inviolabilidad del voto.
En cuanto al acompañamiento por parte del Ministerio del Trabajo, el decreto indica que un funcionario del Ministerio del Trabajo puede ser convocado para presenciar y comprobar la votación, debiendo verificar los mecanismos para garantizar el voto electrónico de forma que no se presente suplantación. Para ello debe rendir un informe a su superior dentro de las venticuatro (24) horas siguientes.
A nuestro juicio, el Decreto no es equitativo por que solo deja en manos del sindicato la decisión sobre el mecanimos para implementar el voto electrónico. Esto a su vez, lleva a una dificultad, no solo en la comprobación del sistema, al no haber sido validado previamente por las partes, sino por que los Inspectores del Trabajo tampoco tienen el conocimiento técnico para comprobar que los diferentes sistemas de votación electrónica que decidan los sindicatos pueden garantizar la identidad de quien vota para evitar la suplantación.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA UNIFICADA Y POR NIVELES:
El proyecto de Decreto establece que la negociación colectiva se debe desarrollar de forma unificada por niveles, por lo que solo se presentara un pliego, una comisión negociadora, una mesa de negociación y una sola convención colectiva.
Indica que la negociación por niveles se puede dar por industria, por rama económica, por grupo empresarial, por gremio, por empresa o entidad, o cualquier otro nivel superior. Las partes que suscriban los acuerdos deben garantizar las condiciones de adaptabilidad en la aplicación de sus disposiciones.
El decreto establece que las empresas están en el deber de informar a las organizaciones de trabajadores sobre la situación económica y social de la compañías cuando esta información sea solicitada, con el fin de negociar con conocimiento de causa. Si alguno de los documentos solicitados tiene carácter confidencial, su entrega deberá estar sujeta el compromiso de mantener la reserva de la información.
Respecto de la representatividad para la negociación colectiva cuando existan multiplicidad de sindicatos en un mismo nivel, el decreto establece que las organizaciones de trabajadores deben coordinar la integración de las peticiones y de la comisión negociadora.
En el caso que no exista un acuerdo respecto de la representación sindical para la negociación, esta se dará de forma proporcional al número de afiliados. A efectos de determinar el número de negociadores se aplican las siguientes reglas: diez (10) negociadores en el nivel de empresa, veinte (20) si se tratare del nivel sectorial o territorial, o quince (15) en otro nivel de negociación.
De esta forma solo los sindicatos mayoritarios podrán negociar en cualquier nivel, con lo cual, los sindicatos minoritarios pierden poder de negociación.
Frente a la representación de las empresas, el proyecto dispone que podrán comparecer uno o varios de los empleadores representativos del respectivo nivel. Cuando coexistan asociaciones empresariales, el pliego será entregado a cualquiera de ellas, y la que lo reciba deberá convocar a todas las asociaciones empresariales con presencia en el respectivo nivel.
Los convenios que se suscriban pueden regular cualquier tema, como las condiciones de trabajo, de empleo y las relaciones entre las partes. Pueden incorporarse capítulos especiales para las micro, pequeñas o medianas empresas para que se ajusten a su realidad económica. En el caso del ámbito sectorial o geográfico dispone el decreto que las partes se deben esforzar por incluir cláusulas de formalización laboral, oportunidades de empleo, productividad y transición ecológica.
El decreto dispone que los acuerdos de ámbito sectorial y geográfico que se suscriban son de aplicación obligatoria para todos los empleadores del nivel de negociación, por lo que no se podrán celebrar acuerdos pluri – subjetivos o pluri – individuales con trabajadores no sindicalizados.
Así mismo, se establece la aplicación extensiva de los beneficios convencionales como consecuencia de la negociación por rama o industria a todos los trabajadores independientemente de que estén afiliados o no y por lo tanto, el consecuente descuento sindical, prohibiendo la posibilidad de renunciar a los mismos.
En nuestro criterio la reglamentación propuesta por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo excede sus facultades regulatorias al imponer la regla de la unidad negocial dado que desconoce la representatividad sindical.
Si bien, la intención del proyecto es corregir lo señalado en el Decreto 089 de 2014 que la estableció la unidad negocial como una opción, ese Decreto se ajusta a los postulados normativos en atención a las limitaciones de la potestad reglamentaria para definir dichos aspectos como obligatorios, para lo cual se requiere una modificación de carácter legal.
Adicionalmente, el proyecto de Decreto contraviene la reciente postura sobre la constitucionalidad de los pactos colectivos plasmada en la sentencia C-288 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, la autonomía de la voluntad privada de las partes, además de la posibilidad de renunciar a beneficios convencionales, por lo cual, tampoco creemos que pase el examen de constitucionalidad.
TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO OBLIGATORIOS:
Este Decreto busca modificar el procedimiento de convocatoria e integración de los Tribunales de Arbitramento Obligatorio en los conflictos colectivos laborales, indicando que se tramitaran con preferencia a través de las plataformas tecnológicas y virtuales, establecidas por el Ministerio del Trabajo.
Dispone el proyecto de decreto que la solicitud convocatoria e integración está únicamente en cabeza del sindicato. Se mantienen los requisitos en cuanto a los documentos a presentar, salvo la manifestación sobre la existencia de pluralidad de organizaciones sindicales en negociación colectiva y la etapa en la que se encuentra cada uno, en línea con el proyecto de decreto que unifica la negociación colectiva.
Se mantiene que antes de solicitarse la convocatoria del tribunal de arbitramento Obligatorio, las partes debe agotar la etapa de arreglo directo, incluyendo que la etapa de arreglo directo debe evacuarse durante 20 días calendario o su prórroga, debiendo negociar de buena fe, lo que implica que puede haber una calificación sobre las propuestas de la empresa, lo que resulta subjetivo.
Se establecen nuevas reglas en cuanto al término de instalación del Tribunal de Arbitramento Obligatorio, la ciudad donde sesionará, designación de los árbitros en caso de renuncia de las partes, control disciplinario a los árbitros y secretario, trámite de impedimentos y recusaciones, terminación anticipada del trámite, designación de nuevo Tribunal cuando el laudo sea anulado, fijación de honorarios de los árbitros y secretario, de igual forma ninguna persona que funja como árbitro, podrá actuar por más de tres (3) veces en un mismo año.
Frente a este borrador consideramos que el Ministerio de Trabajo tiene facultad para realizar las modificaciones a los Tribunales de Arbitramento Obligatorio vía Decreto Reglamentario.
COMITES DE CONVIVENCIA
Este proyecto de Decreto busca la reglamentación de los mecanismos preventivos y correctivos de acoso laboral, el funcionamiento y conformación del mismo, el procedimiento para la atención de quejas, establecer la responsabilidad a cargo de los empleadores y las ARL frente al desarrollo de las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral.
De acuerdo al proyecto de Decreto el mecanismo para prevenir y tramitar quejas de acoso laboral aplica tanto a los trabajadores, como a cualquier persona independientemente de su forma de vinculación. La norma impone al empleador crear mecanismos mínimos para la prevención del acoso laboral, como dar a conocer a los trabajadores las acciones para su prevención, incentivar la presentación de quejas, establecer una política de convivencia laboral incluyente para prevenirlo, elaborar manuales de convivencia, realizar actividades psicoeducativas de sensibilización, así como capacitaciones sobre resolución de conflictos a los miembros del comité con apoyo de la ARL, desarrollo de actividades que fomenten el apoyo social y relaciones positivas, brindar acompañamiento y apoyo psicológico a quien haya presentado queja de acoso laboral y gestionar oportunamente los factores de riesgo psicosocial de acuerdo con las normas vigentes y demás herramientas que indique el Ministerio de Trabajo.
La reglamentación pretendida cambia el número de integrantes del comité de convivencia de acuerdo con el número de trabajadores de la compañía, es decir, aquellas con hasta veinte (20) trabajadores deberán tener un (1) representante por los trabajadores y otro por el empleador, y de veintiún (21) en adelante, el órgano deberá tener dos (2) por cada una de las partes.
En caso de trabajadores afiliados al sindicato uno de los representantes deberá ser designado por la organización de acuerdo con su autonomía. En caso de contratistas independientes, estos deberán tener un comité por cada contrato comercial con la posibilidad de estudiar casos de acoso provenientes de sus trabajadores y los de la empresa beneficiaría.
El proyecto de Decreto también indica un procedimiento para el trámite de la queja, imponiendo términos para subsanación en caso que no reúna los requisitos para la presentación, so pena de entender un desistimiento tácito. Así mismo, se establece de forma taxativa las causales de inadmisión de la queja por el comité de convivencia que lo releva del estudio, siempre que tenga una decisión motivada.
Se impone como tramite luego de admitida la queja, asignarle un radicado interno y consecutivo, deberán adelantarse entrevistas individuales y darse un espacio para conciliación, que de ocurrir deberá tener unos compromisos y su seguimiento por el periodo de tres (3) meses. En caso que el comité evidencie que dentro de los (2) dos primeros meses no se cumplen los compromisos establecidos en la conciliación deberá remitir la queja y anexos al juez del trabajo.
De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que el proyecto del Decreto no contiene reformas a la Ley 1010 de 2006 que trata sobre acoso laboral, por el contrario, contiene y modifica algunos aspectos de las resoluciones 652 y 1356 de 2012 que traen consigo el funcionamiento del comité de convivencia laboral, por lo que, es posible que el gobierno pueda a través de la cartera ministerial lo implemente sin extralimitar sus atribuciones.
Esperamos de esta forma brindar claridad sobre los Decretos anunciados por el Ministerio del Trabajo.
Quedamos atentos a cualquier inquietud o comentario.
Cordialmente,
ESCANDÓN ABOGADOS
Asesores Laborales