Apreciados clientes,
Como es de su conocimiento, el Gobierno Nacional ha implementado numerosas decisiones en diferentes aspectos y el Ministerio de Trabajo no ha sido la excepción. A continuación, nos permitimos informar sobre varias disposiciones normativas expedidas en el último mes que consideramos indispensable poner en su conocimiento:
- Circular No. 71 del 30 de noviembre de 2022 del Ministerio del Trabajo – Por la cual se dejan sin efecto circulares expedidas en el marco de la pandemia Covid-19 y la Circular 049 de 2019.
Con ocasión de la pandemia generada por el COVID-19, se expidieron diversas circulares con medidas que debían adoptarse para hacerle frente y proteger el empleo.
El Ministerio del Trabajo a través de la Circular No. 0071 del 30 de noviembre de 2022, determinó que una vez superada la emergencia por COVID-19 resulta adecuado dejar sin efectos las circulares que fueron expedidas de manera excepcional y temporal durante el marco de la pandemia, considerando que podrían generar confusiones o contradicciones en el actual contexto.
De igual forma, la Entidad dejó sin efecto la Circular Interna No. 049 de 2019, mediante la cual se otorgaron lineamientos a los Inspectores del Trabajo y Seguridad Social para el estudio de las solicitudes de autorización de despido de trabajadores a quienes aplica la estabilidad laboral reforzada por razones de salud, ya que dichos lineamientos fueron expedidos sin la participación de trabajadores y organizaciones sindicales ni de asociaciones de trabajadores en condición de debilidad manifiesta, vulnerándoles el derecho de participación en las decisiones que los afectan, por lo que se volverá a regular. Cuando el Ministerio lo haga se los informaremos.
Cabe indicar que la Circular No. 049 de 2019, consignaba que cuando el empleador alegaba una justa causa de despido, el inspector debía verificar que el trabajador hubiese tenido la posibilidad de controvertir las pruebas y motivos por los cuales se alegaba la justa causa. Debía además verificar si se había cumplido con la inmediatez entre el momento en que el empleador tuvo conocimiento de la falta y la decisión de solicitar autorización de despido, y por último, debía verificar que la justa causa invocada estuviera dentro de las causales de despido consignadas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Así las cosas, a partir del 30 de noviembre de 2022, quedaron sin efecto las siguientes Circulares:
| Circular | Fecha | Tema |
| Circular 017 de 2020 | 24 de febrero de 2020 | Lineamientos mínimos a implementar de promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención de casos de enfermedad por COVID-19 (Coronavirus) |
| Circular 0021 de 2020 | 17 de marzo de 2020 | Medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria |
| Circular 0022 de 2020 | 19 de marzo de 2020 | Fiscalización laboral rigurosa a las decisiones laborales de empleadores durante la emergencia sanitaria |
| Circular 0027 de 2020 | 29 de marzo de 2020 | Prohibición a los empleadores de coaccionar a los trabajadores a tomar licencias no remuneradas |
| Circular 0033 de 2020 | 17 de abril de 2020 | Medidas de protección al empleo en la fase de mitigación del nuevo coronavirus COVID-19 |
| Circular 041 de 2020 | 2 de junio de 2020 | Lineamientos respecto del trabajo en casa |
| Circular 049 de 2019 | 1 de agosto de 2019 | Criterios para autorizar la terminación de la relación laboral de trabajadores que se encuentren en condición de discapacidad o de debilidad manifiesta por razones de salud |
2. Memorando sobre Lineamientos para la Prevención y Atención de Casos de Violencia y Acoso Laboral – artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.
El Ministerio del Trabajo emitió en el mes de noviembre de 2022, nuevos lineamientos para la prevención y atención de casos de violencia y acoso laboral, así como sobre las competencias de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social relacionadas con el fuero contemplado en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.
Los lineamientos disponen lo siguiente:
a. El fuero de acoso laboral de seis meses, consagrado en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, cobijará además de los trabajadores que hayan presentado queja de acoso laboral a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos
b. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo deberán realizar acciones de inspección y/o advertencias sancionatorias a los empleadores sobre acoso laboral. Tendrán que adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios y averiguaciones preliminares cuando conozcan de quejas que vulneren el fuero de acoso laboral, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
c. Para comprobar la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento del Comité, bastará con verificar que la queja haya sido presentada ante el empleador o el Comité de Convivencia, así mismo, se deberán analizar y examinar que los medios probatorios allegados por los trabajadores se enmarquen en conductas propias de violencia y acoso laboral.
d. Si un despido se presenta dentro de los seis (6) meses siguientes a la formulación de una queja de acoso laboral, se entenderá que fue como consecuencia de la queja. La carga de la prueba para desvirtuarlo, la tiene el empleador.
e. Los funcionarios deberán dar prioridad en la recepción y clasificación de casos de presunto acoso laboral para ser atendidas dentro del mes siguiente a su radicación, con el fin de comprobar la ocurrencia de los actos de violencia y acoso laboral y analizar si el despido de los trabajadores fue dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la queja.
Con base lo anteriormente expuesto, se concluye que el Ministerio del Trabajo se arroga la facultad de comprobar si la situación se enmarca como acoso laboral o no, y que sancionará al empleador que dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de presentación de una queja despida al quejoso.
A nuestro juicio, los lineamientos expedidos por el Ministerio del Trabajo desbordan su competencia al atribuirse la facultad de definir derechos laborales, dado que tal posibilidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, sólo está reservada a los Jueces Laborales.
A pesar de nuestras consideraciones, y dado que éste Ministerio se ha caracterizado por ser mucho más activo en la fiscalización que en la prevención, nuestra sugerencia es dar trámite inmediato a las quejas que se presenten por parte de los empleados, y evitar prescindir de los servicios de personas que hayan presentado quejas de acoso laboral dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la presentación de la misma, (por lo menos sin razón objetiva), así se haya evacuado el trámite de acoso laboral, para evitar caer en una investigación administrativa.
3. Circular Interna No. 0067 del 17 de noviembre de 2022 – Trámite de Querellas por Negativa a Negociar Pliegos de Peticiones.
Con el fin de corregir las demoras que viene presentando en la atención de querellas, ese Ministerio dispuso en la Circular Interna No. 67 de noviembre de 2022, que este trámite debe ser atendido de forma especial y rápida. Para ello, estableció los siguientes lineamientos:
a. Una vez radicada la querella por negativa a negociar, se debe convocar a las partes, especialmente a quien se niega negociar, para que manifieste las razones por las cuales se abstiene de iniciar las negociaciones.
b. El Inspector del Trabajo tiene como labor persuadir a las partes para negociar. Deberá explicar que la obligación no es suscribir acuerdos, sino iniciar las negociaciones de buena fe, reconocer al interlocutor e intentar llegar a consensos, advirtiendo a las partes las posibles sanciones a las que pueden estar sujetos si se demuestra una negativa injustificada a la negociación.
c. El Inspector de Trabajo una vez escuchada la versión del empleador, deberá verificar si resulta válida con las disposiciones internacionales, constitucionales, legales y reglamentarias aplicables, teniendo en cuenta que el empleador solo se puede negar a negociar en los siguientes casos:
1. Cuando la convención colectiva de trabajo no se denunció dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la expiración de su término o como lo prevea la convención.
2. El pliego de peticiones no fue presentado dentro de los dos meses siguientes a su adopción.
3. El pliego de peticiones no fue aprobado conforme a los mecanismos prescritos en los estatutos para tomar la decisión respectiva.
d. Si el empleador plantea cualquier otra causal a las anteriormente indicadas para negarse a negociar, el Inspector de Trabajo debe iniciar el procedimiento sancionatorio y adoptar una decisión de fondo rápidamente.
e. El empleador no puede negarse a negociar alegando la falta de legitimidad del sindicato, ni tampoco puede poner en discusión la legalidad del pliego de peticiones ya que este asunto se debe plantear ante la justicia laboral ordinaria.
f. Si el Inspector de Trabajo observa una irregularidad subsanable cometida por la organización sindical, puede sugerir y orientar su corrección.
g. Si el Ministerio del Trabajo adelanta una querella por negativa a negociar y las partes en cualquier momento inician las conversaciones, esta deberá archivarse por carencia actual del objeto.
h. Por último, establece que cuando se decida sancionar a la empresa por negarse a negociar, se deberán compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por presuntamente tipificarse un acto atentatorio contra el derecho de asociación sindical por parte del empleador de conformidad con el artículo 200 del Código Penal Colombiano.
El Ministerio le otorgó un mes a los Directores Territoriales para definir cuales son las querellas por negativa a negociar que están en trámite para dar aplicación a la Circular de forma inmediata.
4. Circular Externa No. 68 de 2022, sobre la validez del voto electrónico en las decisiones sindicales.
A juicio del Ministerio del Trabajo, la votación electrónica para participar en las asambleas generales del sindicato, especialmente para la prevista en el artículo 444 del C.S.T, norma que regula la asamblea para decidir la huelga, es viable de forma virtual. Para ello el Ministerio sugiere los siguientes parámetros:
- La asamblea puede realizarse de forma presencial, mixta, es decir con algunos afiliados de forma presencial y otros de forma virtual, o solo de forma virtual.
- En el acta de la asamblea se deberá dejar constancia del quorum para la toma de decisiones y de la continuidad del mismo durante toda la reunión. Así mismo, se deberá verificar la identidad y la afiliación de los participantes, y en caso de que sea un sindicato minoritario, se deberá verificar la calidad de empleado de la empresa.
- Se debe contar con un registro previo al voto, de los trabajadores que van a hacerlo de forma virtual.
- Los votantes electrónicos, deberán contar con un dispositivo y herramientas tecnológicas para poder votar.
- Se debe garantizar un procedimiento suficientemente válido para certificar que el voto electrónico ejercido por los trabajadores pueda ser validado y se garantice de forma indiscutible la identidad de la persona al instante de sufragar, así como el secreto del voto.
- La asamblea general del sindicato podrá determinar la votación a través de mecanismos mixtos, como los indicados en precedencia, así como cualquier otro medio que garantice el derecho al voto del trabajador afiliado.
Adicionalmente, dispone la circular que las funciones del Ministerio del Trabajo respecto de la verificación de la asamblea se suscriben a:
a. Verificar que los mecanismos de control del voto electrónico sean eficaces para que no haya suplantación.
b. La comprobación de la votación secreta a través de medios electrónicos le compete al Inspector del Trabajo, quien deberá levantar un acta en la que se explique el medio utilizado..
c. Por último, dispone que solo los trabajadores no sindicalizados tienen derecho cuando se trata de la decisión de acudir a la huelga o al tribunal de arbitramento, a pedir la presencia del Ministerio del Trabajo para garantizar la legalidad de la huelga.
Sobre estos nuevos lineamientos, recomendamos que cuando un sindicato promueva la votación electrónica, la empresa obtenga copia de los estatutos del sindicato del archivo sindical del Ministerio, para comprobar que los estatutos hayan sido modificados y el procedimiento establecido para el sufragio lo permita.
5. Decreto No. 2322 del 28 de noviembre de 2022 – Sobre el Límite Máximo de Cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral.
El Presidente de la República de Colombia, en cumplimiento del fallo judicial proferido el 23 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado dentro de una acción de cumplimiento, profirió el Decreto No. 2322 de 2022, por el cual se reglamenta el inciso 4° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Dicha norma establece que el Gobierno Nacional debía reglamentar la cotización a pensiones de personas con un ingreso superior a los 25 SMMLV, que es como se indicó, lo que originó la expedición de este Decreto.
En este orden de ideas, la norma adiciona un parágrafo al artículo 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016 reiterando que la base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo de un (1) SMMLV y máximo de veinticinco (25) SMMLV, pero que ascenderá a cuarenta y cinco (45) SMMLV cuando:
El crecimiento real de la economía sea superior al 4% durante al menos las tres últimas vigencias fiscales.
a. El gasto fiscal en pensiones sea inferior a dos (2) puntos porcentuales del Producto Interno Bruto – PIB.
b. En el evento en que las condiciones establecidas en el Decreto se presenten, les informaremos para modificar el tope de la cotización.
6. Circular No. 78 de 2022, que Regula Quejas Sobre Pactos Colectivos:
El Ministerio del Trabajo en su interpretación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicabilidad de pactos colectivos, dispuso el trámite que deben seguir los Inspectores del Trabajo para atender las quejas que se presenten contra pactos colectivos que prevean como condición de acceso, no encontrarse sindicalizado.
Dispone la Circular que cuando un Inspector tenga en su conocimiento la denuncia contra un pacto colectivo o el otorgamiento de beneficios extralegales como presunto acto atentatorio del derecho de asociación sindical, debe:
- Partir del principio de que un trabajador no sindicalizado no está en la misma situación de un trabajador sindicalizado.
- Si existe en una empresa un pacto y una convención y la empresa ha decidido negociar o imponer, aparentemente, un pacto colectivo, éste se presume discriminatorio y atentatorio contra al derecho de asociación sindical.
- Si en una empresa existe uno o varios sindicatos y la empresa ha decidido otorgar, aparentemente, un manual de beneficios o cualquier beneficio (s) extralegal (es) cuya condición de acceso sea no encontrarse sindicalizado, éste se presume discriminatorio y atentatorio contra al derecho de asociación sindical.
La circular adicionalmente precisó los siguientes elementos para determinar la existencia de un pacto colectivo o beneficios extralegales como actos atentatorio del derecho de asociación sindical:
A. Si se trata de un pacto:
- Debe probarse que hubo asamblea, comisión negociadora, etapa de arreglo directo, actas de negociación y una puja de intereses real en el marco de un verdadero (no aparente) ejercicio de negociación colectiva.
- Debe cotejarse con lo previsto en la convención o laudo y en todo caso, no puede ser igual o equivalente en beneficios pues debe considerarse que los trabajadores sindicalizados pagan una cuota sindical.
- Deberá indagarse si la creación, negociación o establecimiento del pacto colectivo fue posterior a la firma de la convención o laudo arbitral.
- Deberá indagarse si la creación, negociación o establecimiento del pacto colectivo fue posterior a la creación del sindicato.
- Deberá indagarse si en las actas suscritas en el proceso de negociación colectiva realizado entre la empresa y el sindicato si los beneficios inscritos en el pacto colectivo constituyeron un límite máximo impuesto por el empleador para el otorgamiento de beneficios durante la negociación.
- Deberá indagarse si la creación, negociación o establecimiento del pacto colectivo ha tenido un impacto negativo en la afiliación sindical y el número de afiliados al sindicato.
B. Si se trata de un manual de beneficios o cualquier beneficio (s) extralegal (es) cuya condición de acceso sea no encontrarse sindicalizado:
- Deberá cotejarse con lo previsto en la convención o laudo y en todo caso, no puede ser igual o equivalente en beneficios pues debe considerarse que los trabajadores sindicalizados pagan una cuota sindical.
- Deberá indagarse si su creación o establecimiento fue posterior a la firma de la convención o laudo arbitral.
- Deberá indagarse si la creación o establecimiento del pacto colectivo fue posterior a la firma de la convención o laudo arbitral.
- Deberá indagarse si su creación o establecimiento fue posterior a la creación de la organización sindical
- Deberá indagarse en las actas suscritas en el proceso de negociación colectiva realizado entre la empresa y el sindicato si los beneficios inscritos en el manual de beneficios o cualquier otro beneficio (s) extralegal (es) cuya condición de acceso sea no encontrarse sindicalización constituyeron un límite máximo impuesto por el empleador para el otorgamiento de beneficios durante la negociación.
- Deberá indagarse si la creación o establecimiento ha tenido un impacto negativo en la afiliación sindical y el número de afiliados al sindicato.
La Circular dispone que de encontrar evidente la vulneración del derecho de asociación sindical además de iniciar el tramite sancionatorio, se deberán compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por presuntamente tipificarse un acto atentatorio contra el derecho de asociación sindical por parte del empleador, de conformidad con el artículo 200 del Código Penal Colombiano.
Establece que conocerá de oficio este tipo de quejas, y ordena a las Direcciones Territoriales a hacer un trabajo preventivo con las empresas que tengan planes de beneficios extralegales o similares y pactos colectivos, para que se establezcan compromisos tendientes a la desaparición inmediata o paulatina de esos instrumentos.
Son varios los comentarios que surgen con ocasión de esta Circular, no solo porque ataca de manera frontal un mecanismo de autocomposición legal, previsto en la legislación y jurisprudencia nacional, sino por las siguientes razones:
- El Gobierno en una Circular le da instrucciones a sus funcionarios para imponer multas e incluso presentar denuncias penales cuando “aparentemente” se viole el derecho de asociación. Es decir, faculta al Inspector para imponer las sanciones más drásticas sin que esté debidamente probada la violación del derecho de asociación sindical, lo cual resulta atentatorio del debido proceso y del derecho de defensa, además de un claro abuso de autoridad.
- Parte de la presunción de la mala fe del empleador al ignorar por completo la literalidad del artículo 481 del C.S.T., que textualmente dispone que el pacto colectivo es el que se suscribe “entre los empleadores y trabajadores no sindicalizados,” lo cual es transcrito en los pactos. De manera que se asume una violación del derecho de asociación sindical por hacer una transcripción legal.
- No es cierto que la convención deba ser superior al pacto bajo el argumento que los trabajadores afiliados pagan una cuota sindical. Ese pago no nace con ocasión de una convención, sino a partir de la afiliación sindical.
- Exige el cumplimiento de requisitos no previstos en la legislación nacional para la suscripción de pactos colectivos.
- Crea una prohibición no contenida en la legislación nacional en cuanto dispone que el pacto no puede ser igual a la convención o laudo.
- Afecta el libre ejercicio de la negociación colectiva partiendo de supuestos errados.
- Afecta el derecho a la libertad de empresa previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, al ordenar a las Direcciones Territoriales acordar con las empresas acabar los pactos colectivos o los planes de beneficios extralegales.
Con esta Circular queda en evidencia una vez más, no solo la política sancionatoria del Ministerio del Trabajo, sino el ejercicio abusivo de su facultad reglamentaria.
Nuestra sugerencia frente a esta cuestionable Circular, es que se modifiquen los textos de los pactos colectivos (por mutuo acuerdo de las partes) o los planes de beneficios extralegales, para eliminar el requisito de la no sindicalización para ser titular del mismo, para en su lugar, disponer que una persona no podrá recibir beneficios del pacto o del plan de beneficios extralegales y de la convención de forma simultanea para que no se duplique el pago por el mismo concepto.
Claramente esto debe hacerse atendiendo la situación fáctica de cada empresa, en lo cual con gusto podemos brindar orientación.
Quedamos atentos a cualquier inquietud o comentario.
Cordialmente,
ESCANDÓN ABOGADOS
Abogados Laboralistas