Apreciados Clientes,
A continuación, nos permitimos informar sobre el texto final de la reforma laboral que fue presentada por el Gobierno Nacional al Congreso de la República. Para efectos del análisis dividimos el contenido de la reforma en tres capítulos: Derecho Individual, Derecho Colectivo y Disposiciones Varias.
I. DERECHO INDIVIDUAL:
Como aspectos más relevantes destacamos que la reforma restablece las condiciones laborales previstas antes de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 en lo que respecta al pago de labores dominicales y festivas, la jornada diurna y nocturna, y por ende, el pago del recargo nocturno, así mismo le restablece la naturaleza laboral al contrato de aprendizaje. Por otra parte, prevé una indemnización por despido sin justa causa superior a la de la Ley 50 de 1990, modifica la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante C.S.T.), restringe el uso de los contratos a término fijo, no solo en su duración sino en las labores en que pueden utilizarse, se modifica por completo la subcontratación laboral, la posibilidad de hacer uso de las Empresas de Servicios Temporales, se establece el reintegro en numerosas situaciones, dispone obligaciones para el empleador cuando se pretendan implementar cambios en tecnología y define los pasos que se deben adelantar para el cierre de minas de carbón. A continuación un resumen de tales aspectos:
- RELACIONES QUE REGULA EL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO:
El proyecto establece que el C.S.T. regula las relaciones de derecho individual y colectivo del trabajo de carácter particular, así como la contratación laboral y la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales. Actualmente, las relaciones laborales de los trabajadores oficiales se regulan por un régimen especial y la jurisprudencia que lo modifica, lo cual se obvia por completo con este proyecto de reforma.
2.MODALIDADES CONTRACTUALES:
En lo que respecta a las modalidades contractuales, se privilegia la vinculación a través de contratos de trabajo a término indefinido, disponiendo que solo en casos excepcionales se podrán celebrar contratos a término fijo o por obra, para atender tareas temporales, por el tiempo que dure la obra o labor determinada, o para actividades accidentales, ocasionales o transitorias.
Se le otorga competencia al Ministerio del Trabajo para velar por y promover la contratación de trabajadores garantizando el principio a la estabilidad laboral.
A nuestro juicio, esta disposición atenta contra la libertad de empresa al quedar sujeto el esquema de vinculación al criterio del Ministerio del Trabajo, entidad que, de considerar que no se garantiza la estabilidad del trabajador, podría imponer sanciones a los empleadores.
3.CONTRATO A TÉRMINO FIJO:
En línea con lo expuesto sobre el contrato a término indefinido, se establece un límite a la contratación a través de contratos a término fijo solo a dos (2) años y para atender necesidades temporales. Es decir, que el contrato a término fijo como se concibe hoy desaparece.
4. CONTRATO A TÉRMINO FIJO INFERIOR A UN AÑO:
Cuando el contrato se celebre por un término fijo inferior a un (1) año, se podrá prorrogar sin que se superen los dos (2) años. Se mantiene el preaviso de treinta (30) días para hacer efectivo el vencimiento del plazo pactado y si no se preavisa por escrito, se entiende renovado por un término igual al inicialmente pactado y en todo caso hasta el límite de los dos (2) años.
La reforma establece que el contrato a término fijo pasará a término indefinido cuando no se especifique la necesidad temporal, cuando en realidad tenga por objeto satisfacer necesidades permanentes no temporales, cuando el plazo inicialmente pactado y sus prórrogas superen los dos (2) años o cuando ninguna de las partes manifieste su intención de darlo por terminado.
5.CONTRATO POR OBRA:
Se mantienen las disposiciones sobre el contrato por obra en las que se prevé que este debe constar por escrito, se debe detallar con precisión el objeto de la obra y que debe ser temporal.
Será indefinido, cuando no conste por escrito, cuando el contrato no especifique la obra a realizar, cuando se destine para atender una necesidad permanente, o cuando una vez finalizada la obra el trabajador continúe prestando sus servicios.
6. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA:
La reforma compila los diferentes fueros que actualmente existen en la legislación y jurisprudencia nacional con algunas variaciones. Tales fueron son:
- El fuero sindical, de acuerdo con las normas que lo regulan.
- El fuero de salud, cuando exista una afectación grave que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de las labores. Frente a este fuero, la reforma toma el criterio establecido por la Corte Constitucional que es mucho más amplio, eliminando el establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, para que opere el fuero y se ordene el reintegro, es necesario que el trabajador cuente con una pérdida de capacidad laboral superior al 15%.
- Personas en situación de discapacidad, sin que sea necesario que la pérdida esté calificada.
Sobre este literal es preciso mencionar que la anterior versión de la reforma lo establecía respecto de los “trabajadores”. El texto del proyecto radicado en el Congreso, establece “personas” con la finalidad de que aplique a cualquier otra modalidad de vinculación, no solo la laboral.
Este fuero no está previsto en la Ley Clopatofsky, la reforma plantea dos fueros de salud cuando en la realidad es solo uno, para personas con tengan un diagnóstico que afecte de forma sustancial el desempeño de sus labores, fuero que de acuerdo con la posición de la Corte Suprema, opera cuando: i) el empleador conoce la situación de salud, ii) el trabajador cuenta con una pérdida de capacidad del 15% aunque no esté calificada y esta pueda inferirse y iii) cuando no exista una causal objetiva para la desvinculación, todo lo cual es ignorado en la reforma.
- El fuero de maternidad hasta los seis (6) meses después del parto. La reforma amplía el fuero hasta la finalización del período de lactancia.
- El fuero de paternidad que se reconoce en los mismos términos que el de maternidad, y solo si la cónyuge o pareja no tiene un empleo formal y está registrada como su beneficiaria en el sistema de salud.
- El fuero de prepensionados, a quienes les falten tres (3) años o menos para cumplir los requisitos para pensionarse, ya sea por tiempo de cotización o por edad.
Actualmente quienes han cumplido el requisito del tiempo cotizado pero les falta la edad, no están cubiertos por el fuero de prepensionados, pues la Corte Constitucional ha establecido que la edad no es un factor que dependa del empleador al ser un aspecto ajeno a la relación laboral, por lo que no puede verse limitada la posibilidad de finalizar el vínculo, de manera que la reforma amplía el fuero de prepensionado.
La reforma reitera que para terminar los contratos de trabajo de las personas que ostentan fuero sindical se debe acudir al Juez Laboral. En lo que respecta a los fueros de salud, maternidad, paternidad, discapacidad y prepensión se debe acudir al Inspector del Trabajo.
Así mismo, indica que en el caso de los fueros de salud, discapacidad, maternidad, paternidad y prepensión, cuando el trabajador fue contratado conociéndose su condición y habiéndose mencionado expresamente en el contrato de trabajo, no se requerirá el trámite de la autorización al que se hizo referencia.
No creemos que en la práctica pueda aplicarse el último párrafo porque ignora por completo la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional en los casos de la estabilidad laboral reforzada en salud, maternidad y, por ende, paternidad, dado que ese fuero nació al ampliar la protección de la maternidad al padre.
7. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:
La reforma modifica el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo que establece la indemnización por despido sin justa causa, en los siguientes términos:
En los contratos a término fijo, la indemnización corresponderá al valor de los salarios que falten para cumplir el plazo estipulado o de la prórroga, sin que en todo caso pueda ser inferior a cuarenta y cinco (45) días de salario, lo cual es completamente nuevo.
En los contratos por duración de la obra o labor contratada, la indemnización corresponderá al tiempo que dure la obra, sin que en todo caso sea inferior a cuarenta y cinco (45) días de salario. Actualmente, la indemnización por despido sin justa causa del contrato por obra no puede ser inferior a quince (15) días de salario.
En los contratos a término indefinido, se establece la siguiente indemnización por despido sin justa causa:
- Cuando el trabajador tenga un tiempo de servicios no mayor a un (1) año, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario.
- Si el trabajador tuviere más de un (1) año se le pagarán cuarenta y cinco (45) días de salario, adicionales a los del literal anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero.
Esta indemnización resulta más gravosa que la que existía antes de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002. Seguramente la finalidad del Gobierno es negociar en el Congreso para que quede en los mismos términos de la indemnización prevista en la Ley 50 de 1990.
8. INDEMNIZACIÓN MORATORIA:
En este aspecto hay una modificación trascendental pues la legislación actual prevé que si a la terminación del contrato de trabajo se adeudan salarios y prestaciones sociales, la indemnización moratoria corre a razón de un día de salario por cada día de retraso hasta que el pago se verifique, en el caso de los trabajadores que devengan un salario mínimo.
Para aquellos trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo, la mora corre hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor.
Adicionalmente, la norma actualmente castiga la falta de reclamación por parte del empleador, pues si ha dejado transcurrir dos años desde la terminación del contrato sin presentar una reclamación judicial, lo que se causan son intereses moratorios sobre el saldo adeudado por concepto de prestaciones sociales y salarios.
La reforma dispone que la mora corre a razón de un día de salario por cada día de retardo y hasta que se verifique el pago, no solo cuando se adeudan salarios y prestaciones sociales, sino incluso beneficios convencionales e indemnizaciones, eliminando a su vez, el esquema diferenciado por el monto del salario. Es decir, como en el caso de la indemnización por despido sin justa causa, lo que se pretende es aún más gravoso que lo que existía antes de la entrada en vigencia de la reforma laboral introducida en la Ley 789 de 2002.
9. MANIFESTACIÓN DEL MOTIVO DE LA TERMINACIÓN:
La reforma agrega un parágrafo al artículo 66 del C.S.T., en el que se establece que se prohíben los despidos arbitrarios. Indica la reforma que c uando un trabajador alegue haber sido objeto de un despido discriminatorio, el empleador deberá probar que la finalización obedeció a una razón objetiva o no discriminatoria. De lo contrario, el despido se entendería ineficaz y se ordenaría el reintegro del trabajador o una indemnización equivalente al despido unilateral sin justa causa, a elección del trabajador.
10. PROCEDIMIENTO PARA SANCIONES O DESPIDOS CON JUSTA CAUSA:
Se modifica el procedimiento previsto en el artículo 115 del C.S.T., en la medida en que establece que éste debe adelantarse no solo para aplicar una sanción disciplinaria, sino para proceder con el despido. La reforma recoge la jurisprudencia que ha expedido la Corte Constitucional sobre el artículo 115 del C.S.T., en cuanto a los aspectos mínimos que deben tenerse en cuenta al momento de adelantar un proceso disciplinario, previendo los siguientes pasos:
- Debe haber una comunicación formal de la apertura del proceso a la persona a quien se imputan las conductas,
- La formulación de los cargos imputados,
- El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados,
- La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos,
- El pronunciamiento definitivo de la decisión mediante un acto motivado,
- La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron o la decisión de terminación con justa causa del contrato,
- La apelación de la decisión.
Dispone el proyecto que de no cumplir con este procedimiento el despido será ineficaz, lo que generaría como consecuencia el reintegro. Así mismo, establece que el trabajador sindicalizado puede estar acompañado de dos afiliados a la organización sindical.
El proyecto igualmente dispone que en el caso del reconocimiento de pensión de vejez o invalidez como una de las circunstancias permitidas para proceder con el despido con justa causa, no se tendría que adelantar este procedimiento.
11. TERCERIZACIÓN Y EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES:
La reforma modifica por completo el esquema actual de la tercerización y uso de las empresas de servicios temporales (en adelante E.S.T.), en la forma como se explica:
12. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS:
Se modifica el artículo 34 del C.S.T., disponiendo que, para que el contratista y subcontratista sean considerados verdaderos empleadores y no simples intermediarios, estos deben tener, individualmente considerados, su propia organización empresarial y especialización productiva, la cual deberá poder evidenciarse ante un requerimiento judicial o administrativo.
Esta disposición genera inquietud pues la norma permite que haya una valoración subjetiva sobre la calidad de la empresa y la especialización de la labor de la contratista, por parte de la autoridad judicial o administrativa.
Así mismo, dispone que cuando se contrate una empresa para la realización de una obra o la prestación de servicios relativos a la actividad principal, los trabajadores del contratista o subcontratista tendrán los mismos derechos salariales y prestacionales que los de la empresa contratante, especialmente en cuanto a la convención colectiva. En caso de que no existan disposiciones salariales y prestacionales aplicables, establece la reforma que la beneficiaria diseñará o acordará con las organizaciones sindicales los derechos aplicables.
Esta previsión también genera bastante inquietud, no solo porque pretende igualar esquemas salariales y prestacionales desatendiendo la realidad de cada negocio, sino porque deja abierta la posibilidad de interpretar qué o cuáles actividades u obras están relacionadas con la actividad principal. De manera que, lejos de ser una norma precisa que regule de forma clara las condiciones en que las empresas pueden contratar, este será un aspecto que causará enormes dificultades.
En cuanto al esquema de responsabilidad solidaria, la reforma propone que el contratante sea solidariamente responsable de todas las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, independientemente de que los objetos sociales o las actividades sean ajenas.
13. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES:
Se modifica el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 incluyendo tres (3) parágrafos, en los que se establece que:
- Las empresas usuarias no pueden celebrar contratos con E.S.T. para desarrollar actividades y necesidades permanentes y en caso de que el objeto del contrato persista una vez superado el plazo estipulado, la usuaria no podrá volver a celebrar contrato con la E.S.T., ni con ninguna otra.
El proyecto desconoce que las E.S.T. sí se pueden utilizar para actividades permanentes de la empresa, como por ejemplo para atender picos en la producción, o los reemplazos de cualquier empleado que realiza una labor permanente pero que debe ausentarse por vacaciones, incapacidad médica, etc. Lo que está prohibido en la legislación nacional es tener trabajadores en misión de forma permanente. Luego se confunde la prohibición sobre la forma como debe implementarse, con la actividad en que pueden implementarse.
La reforma – no se entiende si por error o de forma intencional – termina prohibiendo el uso de las temporales en dos circunstancias en que, a pesar de obedecer a actividades permanentes de la usuaria, se encuentra permitido su uso, como la atención de picos en la producción y los reemplazos, tal como se indicó en precedencia.
- Adicionalmente, la reforma establece que cuando una E.S.T. celebra contratos para actividades permanentes de la empresa – lo cual, se reitera, está permitido – o para fines diferentes a los previstos en la ley, o excediendo los límites temporales permitidos, la usuaria será el verdadero empleador. En tal caso, el despido que se realice de algún trabajador en misión será ineficaz y en consecuencia se ordenará el reintegro a la empresa usuaria.
- Por último dispone que en el evento en que la E.S.T. transgreda esa norma, afectando de forma grave los derechos de los trabajadores podrá ser sancionada con la revocatoria de la licencia de funcionamiento.
14. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS:
La reforma establece la prohibición de suscribir contratos de prestación de servicios o de cualquier otro tipo de contrato civil o mercantil, con personas naturales para realizar actividades permanentes y subordinadas en empresas privadas.
A nuestro juicio, esta norma es absolutamente innecesaria pues en virtud al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, si en el desarrollo de un contrato de prestación de servicios se da la subordinación, se genera el contrato realidad, pudiendo el trabajador reclamar ante un Juez la declaratoria del contrato y el consecuente pago de los derechos adeudados.
15. TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO:
La reforma restablece la jornada diurna y nocturna prevista antes de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, así: Jornada diurna de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., y nocturna de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., con lo cual la jornada nocturna que genera un recargo del 35% sobre el valor de la hora ordinaria se amplía en tres (3) horas, dado que actualmente está prevista desde las 9:00 p.m.
16. JORNADAS:
Se modifica el artículo 161 del C.S.T., en lo que respecta a la jornada máxima legal y la jornada laboral flexible.
La reforma establece que la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas al día, sin perjuicio de la reducción gradual prevista en el artículo 3 de la Ley 2101 de 2021, hasta llegar a las 42 horas a la semana. Dice el proyecto de reforma que éstas podrán ser distribuidas en 5 o 6 días a la semana por mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador. Esta última versión de la reforma mantiene la reducción gradual hasta el 2026.
El proyecto reitera que las labores semanales se pueden repartir entre la semana siempre y cuando no se labore menos de 4 horas ni más de 9 al día, de tal forma que no se exceda la jornada máxima semanal. Se agregó que, si la jornada se desarrolla en horario nocturno, se pagará el recargo correspondiente.
Adicionalmente, la reforma reitera la obligación de las jornadas semestrales familiares y las dos (2) horas a la semana para actividades de capacitación y recreación, aspectos que la Ley 2101 de 2021 dispuso desaparecerían conforme se reduce la jornada laboral a las 42 horas semanales.
17. TRABAJO SUPLEMENTARIO:
La reforma establece que el empleador debe llevar un registro diario del trabajo suplementario de cada trabajador precisando si las horas extras son diurnas o nocturnas, el cual le debe entregar a cada empleado. En caso de ser requerido por alguna autoridad deberá otorgar tal registro, de no hacerlo se tomarán como ciertas las horas extras que reporte el trabajador, sin perjuicio de la sanción que el Ministerio del Trabajo pueda imponer.
En lo que respecta al límite se mantienen las doce (12) horas a la semana, dos (2) diarias pero indica que cuando la jornada diaria se establezca en nueve (9) horas, solo se podrá laborar una (1) hora extra.
18. DOMINICALES Y FESTIVOS:
Se aumenta el recargo dominical al 100% restableciendo el monto previsto antes de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, con lo cual hay un incremento del 25% en las labores dominicales o festivas.
19. APRENDICES:
La reforma restablece el carácter laboral del contrato de aprendizaje que había sido eliminado con la entrada en vigencia de la reforma laboral, lo que genera un aumento en los costos de las empresas, al tener que asumir la carga prestacional de estas vinculaciones sobre un salario mínimo o el convencional o el que se fije en fallos arbitrales.
20. TRABAJO EN PLATAFORMAS DIGITALES TECNOLÓGICAS DE REPARTO:
La reforma define que son trabajadores que deben estar vinculados con contrato de trabajo las personas que mediante el uso de las plataformas digitales realizan servicios de reparto solicitados por un cliente. Así mismo, dispone que tales trabajadores no tendrán cláusula de exclusividad.
La reforma establece varios lineamientos sobre el trabajo en plataformas digitales, según los cuales:
- Las empresas de plataformas digitales tecnológicas de reparto o entrega deberán afiliar a los trabajadores a las entidades de seguridad social, pudiendo hacerlo bajo el esquema de tiempo parcial.
- Las empresas de plataformas digitales deberán generar los reportes respectivos a las entidades recaudadoras y entregar a los trabajadores el reporte al final de mes del número de horas laboradas, incluyendo el tiempo que estuvieron conectados para que éstas puedan ser calculadas como semanas de cotización conforme a la norma respectiva.
- Los trabajadores deberán tener acceso a una persona de contacto para conocer y aclarar aspectos sobre sus condiciones de trabajo.
- El Ministerio del Trabajo dispondrá de un registro en el que se consignará por parte de las empresas de plataformas digitales la información sobre los trabajadores de acuerdo con la reglamentación que expida esa entidad.
21. TRABAJO AGROPECUARIO:
También se aborda el trabajo agropecuario, del cual se destaca:
- Que se presume que hay contrato de trabajo agropecuario si se ejecutan tareas propias de la actividad agropecuaria en toda la cadena de producción primaria a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas, acuícolas, apícolas u otras semejantes, siempre que no se haya sometido a ningún proceso industrial (se excluye el empaque, transporte, exposición, venta o transformación).
- Si las actividades se mantienen por más de 27 semanas continuas para el mismo empleador, se entiende que el contrato es a término indefinido.
- Si el trabajador agropecuario labora en períodos estacionales o de temporada, tendrá derecho preferente para ser recontratado en la siguiente temporada, siempre que haya realizado sus labores conforme a las necesidades del servicio y que el mismo sea requerido.
- Este contrato no aplica a las empresas agroindustriales a quienes les aplican las normas generales del C.S.T.
- Se crea la posibilidad de pactar de manera expresa el “jornal agropecuario”, que retribuye el trabajo diario ordinario y también compensa las prestaciones sociales y demás beneficios a que tenga derecho el trabajador agropecuario, con excepción de las vacaciones y las horas extras.
- El jornal agropecuario no puede ser inferior al salario mínimo diario legal vigente o al pactado en convención colectiva sectorial, más el factor prestacional que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía, valor al que se le deberá adicionar el 4% por concepto de subsidio familiar, el cual le será pagado al trabajador directamente.
- La cotización se hará al sistema general de seguridad social por tiempo parcial, sobre el valor del salario, sin incluir el factor prestacional ni el componente del subsidio familiar.
22. AUTOMATIZACIÓN Y DESCARBONIZACIÓN:
El proyecto dispone frente a estos temas lo siguiente:
- Automatización o modernización: Cuando se implementen nuevas tecnologías que impliquen la eliminación de puestos de trabajo, el empleador debe capacitar en un período de seis (6) meses a los trabajadores en conocimientos y habilidades que les garanticen seguir laborando en la empresa reubicándolos en otro cargo, o ante la imposibilidad de continuar en la empresa, para que adquieran los conocimientos necesarios para que puedan laborar en otra compañía.
De no poder reubicarlos en la empresa, o de no poder ubicarse los trabajadores en otra compañía, se debe solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para realizar despidos colectivos. Si se obtiene el permiso, se establece el pago a cargo del empleador de la indemnización por despido sin justa causa señalada en el artículo 64 del C.S.T. La persona ingresará a la ruta de empleabilidad del Servicio Público de Empleo.
- Descarbonización: El proyecto dispone que todas las empresas que realicen explotación minera de carbón o petróleo deben contar con un plan de cierre para efectos laborales, concertado con las organizaciones sindicales de la empresa o el sector, y aprobado por el Ministerio del Trabajo, que incluya:
- Mecanismo para la identificación del número de trabajadores directos e indirectos que se vean afectados por el cierre o cambio de operación de la empresa.
- Rutas de reconversión laboral,
- La posibilidad de reubicar laboralmente a los trabajadores, o las condiciones para las desvinculaciones, o en su defecto planes de retiro voluntarios.
- La financiación de un fondo que garantice el pago de la seguridad social de los empleados por el tiempo que acuerden las partes, destinado a extrabajadores y de diversificación económica para extrabajadores que se organicen en forma asociativa para impulsar la economía popular y comunitaria.
23. TRABAJADORES MIGRANTES:
Precisa que el estatus migratorio no será un obstáculo para garantizar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores migrantes. Una vez iniciado el vínculo laboral, se deberá facilitar la regularidad migratoria del trabajador migrante.
24. DEPORTISTAS PROFESIONALES:
La reforma establece que los deportistas que presten sus servicios bajo la subordinación de clubes profesionales, ligas departamentales, ligas profesionales o federaciones deportivas, deberán ser vinculados mediante contrato de trabajo.
25. EQUIDAD Y REDUCCIÓN DE BRECHAS:
El Título X del proyecto, denominado Equidad y Reducción de Brechas, contiene varios aspectos que merecen especial mención:
Obligaciones Especiales de los Empleadores: Se modifica el artículo 57 del C.S.T., en el que se prevén las obligaciones a cargo del empleador, en los siguientes términos:
Se incluye en el numeral 6º, en el que se establecen los permisos obligatorios, las citas médicas de urgencia o programadas, las citas escolares como acudiente o como familia del menor, o por problemas de salud asociados al ciclo menstrual de las mujeres trabajadoras.
Se adiciona el numeral 13º, que prevé la obligación de realizar los ajustes razonables que se requieran por cada empleado en el lugar de trabajo para que las personas con discapacidad puedan acceder y mantener su trabajo.
Se adiciona el numeral 14º, en el que se establece la obligación de implementar acciones guiadas por el Servicio Público de Empleo para eliminar barreras de acceso o permanencia a las mujeres, personas LGBTIQ+, comunidades étnicas, entre otros grupos en condición vulnerable.
Así mismo, el proyecto modifica el artículo 59 del C.S.T., en el que se establecen las prohibiciones a los empleadores, al incluir:
Un numeral 10º en el que se prevé la prohibición de discriminar mujeres, el racismo, la xenofobia, la discriminación por la ideología política, la orientación sexual, la identidad o expresión de género en el ambiente de trabajo.
Un numeral 11º en el que se prohíbe exigir a la personaen estado de embarazo realizar actividades que impliquen esfuerzos físicos que puedan inducir el aborto o impedir el desarrollo normal del feto, sin que pueda disminuirse el salario, ni desmejorar sus condiciones de trabajo.
Eliminación de la violencia y el Acoso en el mundo del Trabajo:
La reforma amplía el concepto de acoso laboral al precisar que éste puede darse así se presente una sola vez, pero cuando tenga el potencial de generar daño físico, psicológico, sexual o económico.
Dispone que el acoso puede presentarse en las instalaciones del lugar de trabajo, el transporte, el espacio doméstico, en el marco de las comunicaciones relacionadas con el trabajo, o cualquier otro lugar en el que se comparta en virtud del trabajo.
Se prevé que se deberán garantizar acciones de prevención y atención con protocolos y herramientas para que reconozcan y aborden las violencias basadas en género en contra de la mujer y el acoso sexual.
Factores de Evaluación Objetiva del Trabajo:
La reforma establece que los empleadores deberán tener en cuenta, al momento de realizar evaluaciones, criterios objetivos para efectuar los incrementos salariales y la aplicación de otros beneficios.
Formalización del Trabajo Doméstico Remunerado:
Se busca adicionar al C.S.T. un artículo mediante el cual se establece que los trabajadores de servicio doméstico deben estar vinculados mediante contrato de trabajo escrito, el cual debe ser depositado en el Ministerio del Trabajo, así como las novedades sobre horas extras.
Licencia de Paternidad:
La reforma pretende ampliar la licencia de paternidad a doce (12) semanas de forma progresiva hasta el 2025, así:
– Cinco (5) semanas desde la vigencia de la ley,
– En el 2024 aumentará a ocho (8) semanas y,
– En 2025 llegará a doce (12).
La reforma precisa que la licencia opera por los hijos de la pareja, ya sea cónyuge o compañera permanente, así como para el padre adoptante.
Jornada Flexible para Personas Trabajadoras con Responsabilidades Familiares del Cuidado:
La reforma establece que las partes pueden acordar jornadas flexibles para los trabajadores que tengan responsabilidades de cuidado de hijos menores, personas en condición de invalidez o enfermedades graves o adultos mayores.
Una vez presentada la solicitud por parte del trabajador, el empleador cuenta con cinco (5) días para aceptarla indicando la forma como se implementará, o negándola presentando pruebas para justificar su decisión.
II. DERECHO LABORAL COLECTIVO:
En lo que respecta a las Relaciones Colectivas del Trabajo, como se denomina en la reforma, se advierte que se crea la negociación por industria o niveles, se le da una mayor preponderancia a los sindicatos de industria afectando considerablemente a las organizaciones sindicales minoritarias, se amplían los tipos de sindicatos, se modifican las reglas sobre la extensión de la convención, se prohíben los contratos sindicales, los pactos colectivos y cualquier otro documento mediante el cual se acuerden beneficios extralegales, se modifican las mayorías para efectos de votar la huelga, se garantiza la huelga sin el cumplimiento de requisitos previos (salvo en la contractual seguida de un proceso de negociación colectiva), y se permite a los trabajadores de los contratistas presentar pliegos de peticiones a las empresas beneficiarias, modificación que a nuestro juicio, es la más trascendental de este capítulo por las razones que más adelante se exponen, sin que los otros cambios no sean importantes. A continuación, haremos un breve resumen de cada aspecto:
- GARANTÍAS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL:
La reforma introduce un nuevo artículo que establece que la parte segunda del C.S.T. aplica a todos los trabajadores independientemente de su situación contractual o si están en relación de dependencia. Esto implica que no se requiere un vínculo laboral directo para presentar pliegos de peticiones a quienes no ostentan la calidad de empleador. De hecho, el texto de la reforma aclara que en ese capítulo del Código, cuando se hace referencia a empleador, debe entenderse empleador, contratante o sus organizaciones.
Como garantías al derecho de asociación sindical, se plantean las siguientes:
- Reconocimiento a las organizaciones sindicales como representantes de sus afiliados, debiendo respetar su libertad de expresión y autonomía.
- La obligación de conceder permisos sindicales sin que el trabajador deba presentar informe al empleador sobre las diligencias adelantadas, lo cual en la práctica puede generar abusos e incumplimientos de las obligaciones del trabajador por razones ajenas a una verdadera causa sindical, sin que exista forma de ejercer control alguno.
- La imposibilidad al empleador de negar permisos sindicales bajo el argumento de no estar regulados en convención o laudo.
- La obligación de reconocer permisos mensuales para las actividades de la junta directiva.
- Se deben otorgar dos (2) horas de permiso para cada afiliado, para acudir a dos (2) asambleas ordinarias por año;
- Para las micro y pequeñas empresas, se garantizará que el número de trabajadores que goce de permiso sindical, no sea superior al 10% del total de la nómina;
- Se debe facilitar la comunicación directa entre la organización sindical y la empresa, para lo cual se deben habilitar espacios periódicos al menos semestralmente.
- Se debe permitir el acceso a la organización sindical más representativa a los lugares de trabajo para poder desempeñar sus actividades. A nuestro juicio, las empresas deben reglamentar este tipo de ingresos para evitar la afectación de las actividades productivas o que pongan en riesgo la seguridad de los operarios o incluso la información reservada.
- Se debe permitir al sindicato el acceso a la información económica de la empresa (estados financieros, número total de trabajadores, cargos y formas de vinculación), la cual debe ser entregada periódicamente a la organización sindical.
- Se deben garantizar el acceso y las facilidades para la comunicación entre los representantes sindicales y los trabajadores, a través de espacios o canales físicos o virtuales.
- La reforma dispone que el empleador debe permitir que los sindicatos mayoritarios puedan comunicarse con los nuevos trabajadores con el fin de que puedan dar a conocer sus actividades, programas y beneficios.
2. CONDUCTAS ANTISINDICALES:
Como novedad se incluye la eliminación de la implementación del artículo 140 del C.S.T., que permite al empleador relevar al trabajador de la obligación de prestar el servicio, garantizando el pago del salario.
Así mismo, se prevé como conducta antisindical adelantar reducción de personal, reestructuraciones o subcontrataciones con fines antisindicales. Cuando se incurra en una de estas conductas el Ministerio del Trabajo sancionará de acuerdo al tamaño de la empresa, sin perjuicio de la denuncia penal a la que haya lugar.
A nuestro juicio, resulta bastante subjetivo lo que pueda considerarse un “fin antisindical” y se corre el riesgo de que, al ejecutar una de las conductas indicadas en precedencia (reestructuración, reducción de personal o una subcontratación), el Ministerio del Trabajo arribe a una conclusión equivocada e imponga una sanción a la empresa. También existe el riesgo de que se interpongan denuncias penales infundadas, quedando las compañías desprotegidas ante posibles interpretaciones sesgadas por parte de los funcionarios del Ministerio.
3. CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS:
Actualmente existen cuatro (4) tipos de sindicatos: por empresa, por rama o industria, de gremio y oficios varios. La reforma prevé que los trabajadores pueden crear las organizaciones sindicales que estimen convenientes de manera autónoma pudiendo organizarse en sindicatos de empresa, grupos de empresas, gremio o industria, o cualquier otra forma que consideren.
4.SUBDIRECTIVAS Y COMITÉS SECCIONALES:
Se establece que las organizaciones sindicales de industria, rama o sector podrán crear subdirectivas en cada una de las empresas ubicadas en un mismo municipio en que tengan un número no inferior a 25 afiliados.
También se podrán crear comités seccionales en cada una de las empresas ubicadas en un mismo municipio en que se tenga un número no inferior a 12 afiliados.
Gozarán de la garantía foral los directivos de las subdirectivas o seccionales del sindicato, siempre y cuando no pertenezcan a otra organización sindical.
Actualmente, en los sindicatos de industria, la posibilidad de crear subdirectivas o comités sindicales está dada por municipio. Lo que busca la reforma es que en un mismo municipio el sindicato de industria o de gremio tenga tantas subdirectivas o comités como empresas en la zona, de manera que habrá proliferación de fueros.
5. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SINDICALES:
Se prevé la posibilidad de que las organizaciones sindicales presenten solicitudes de protección judicial, cuando existan conductas antisindicales. Se tramitará mediante proceso sumario ante la jurisdicción ordinaria laboral.
Los jueces tendrán facultades para imponer sanciones de 1 a 100 SMMLV, a las personas naturales que realicen, promuevan, instiguen o asesoren tales conductas, además de las sanciones que pueda imponer el Ministerio del Trabajo, y las penales o disciplinarias.
6.NEGOCIACIÓN COLECTIVA:
Se modifica la definición de la convención colectiva para incluir la negociación por industria y por grupo empresarial, además de la negociación con sindicatos de empresa, de gremio u oficios varios que ya se prevé en la legislación nacional. Establece que el Gobierno queda facultado para adoptar las medidas necesarias para facilitar la negociación entre empleadores y sindicatos.
7. NIVELES DE NEGOCIACIÓN:
Como se ha venido indicando, la reforma prevé la posibilidad de negociar por industria, por rama económica, por grupo empresarial, por gremio, por empresa, entidad o cualquier otro nivel superior. Para ello se establece la posibilidad de crear capítulos convencionales por sector, grupo o empresa.
Como se indicó al inicio del capítulo, la reforma dispone que los trabajadores vinculados a empresas de servicios temporales, contratistas y subcontratistas, puedan negociar con su empleador o presentar pliegos a las empresas beneficiarias. A nuestro juicio, esta medida se plantea bajo el entendido de que los servicios se tercerizan para afectar los derechos de los trabajadores y de ahí que se permita la posibilidad de la negociación directa con quien no tiene la calidad de empleador. Esta disposición desincentivaría la tercerización y por ende, el esquema de trabajo por desarrollo de competencias y habilidades o especialización de labores.
Por su parte, consideramos que la aplicación de tal medida en la práctica resulta compleja porque hay contratistas que le prestan servicios a varias compañías, como en el caso de las empresas de transporte, vigilancia, alimentación, aseo, entre otras, que terminarían estableciendo condiciones laborales dependiendo de la usuaria y no de su empleador, con lo cual, se crearían diferencias salariales y prestacionales entre empleados de una misma compañía.
8. EXTENSIÓN DE LA CONVENCIÓN:
Se pretende la aplicación extensiva de los beneficios convencionales a todos los trabajadores, cuando el o los sindicatos afilien cuando menos a la quinta parte del total de trabajadores de la empresa o grupos de empresa, independientemente de que estén afiliados o no, lo que automáticamente genera el descuento sindical. Actualmente la aplicación extensiva de la convención está prevista cuando el sindicato agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa.
Por otra parte, la norma dispone que cuando se celebren convenciones colectivas de trabajo en otros niveles, para poder extender los beneficios, el o los sindicatos requerirán que se afilie al menos la décima parte de los trabajadores.
9. UNIDAD NEGOCIAL:
Como se indicó, la reforma busca fortalecer los sindicatos de industria o de nivel superior y, por lo tanto, prevé la unidad de negociación para que en un solo proceso de negociación colectiva se decidan las condiciones laborales del sector o del grupo empresarial o en los subniveles.
Para ello se propone que la representatividad sindical en la negociación por empresa, la tengan el sindicato o los sindicatos sin que en ningún caso se exceda de diez (10) negociadores.
En el caso de las negociaciones de nivel superior, la comisión del sindicato estará compuesta por consenso entre los trabajadores o por el sindicato que tenga mayor representatividad, sin que los miembros de la comisión negociadora excedan de quince (15) afiliados.
Se propone adelantar la negociación teniendo en cuenta la unidad de pliego, de comisión negociadora y unidad de mesa, para de esta forma llegar a una única Convención por nivel.
La reforma señala que en los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la norma, en las empresas en las que existe más de una convención se deberá concertar, entre los empleadores y sindicatos, un solo texto y vigencia. En caso de que no haya acuerdo, se entenderá que la convención colectiva vigente es la que tenga prevista una mayor vigencia y a ella quedarán incorporadas las disposiciones de las demás.
11.PROHIBICIÓN DE PACTOS COLECTIVOS – CONTRATOS COLECTIVOS:
- La reforma prohíbe la suscripción de pactos colectivos y establece que conservarán su vigencia hasta la fecha prevista sin que puedan ser prorrogados.
- Igualmente se indica que no se podrán celebrar contratos sindicales con el fin de ejecutar trabajos o la prestación de servicios u obras en favor de terceros a cambio de un precio. Los contratos se mantienen vigentes hasta que se celebren acuerdos de formalización laboral, en los que la empresa contratante tendría que vincular a los trabajadores.
- Los derechos y prerrogativas individuales que estuvieren contenidos en los pactos colectivos y cualquier otro tipo de acuerdo que tenga un efecto similar, conservarán su vigencia y una vez culminado su plazo no podrán ser prorrogados pero sus beneficios se entienden incorporados a los contratos de trabajo.
12. HUELGA
En cuanto a la huelga, el proyecto establece la posibilidad de adelantarla en todos los servicios, incluso en los considerados esenciales, entendiendo por ellos los que podrían poner en riesgo la vida, la salud y la integridad de las personas. En tales casos podría adelantarse siempre que se garanticen los servicios mínimos. También se permite la huelga parcial.
La definición de servicio mínimo para cada empresa será establecida entre el empleador y la organización sindical por acuerdo de las partes y en caso de no lograrlo, le corresponderá a un comité especializado, que reglamentará el Ministerio del Trabajo.
13 . HUELGA CONTRACTUAL:
El proyecto señala que no puede ser adelantada sin evacuar la etapa de arreglo directo cuando se presente en el marco de la negociación con un sindicato de empresa. En tal caso, es necesario que sea aprobada por la mayoría simple de los trabajadores afiliados del sindicato o sindicatos involucrados en conflicto cuando estos agrupen la tercera parte de los trabajadores de la empresa; de no ser así, debe ser aprobada por la tercera parte de la totalidad de los trabajadores de la compañía.
Cuando la huelga se desarrolle a nivel gremial, se podrá ejercer en cada una de las empresas del gremio siempre que la medida sea aprobada por la mayoría simple de los trabajadores sindicalizados que laboren en las respectivas empresas.
La reforma modifica las reglas de las mayorías calificadas para la votación de la huelga, pues con lo expuesto en el proyecto, ésta se puede votar con el 16.5% de los trabajadores de la empresa y no como está previsto actualmente, que corresponde al 25%.
Por otra parte, se amplía el término para que el sindicato opte por la huelga contractual de diez (10) a veinte (20) días y se permite que se haga de forma virtual o presencial.
En caso de que el sindicato considere que se afectó la asamblea de votación de la huelga, queda habilitado para volver a convocarla.
Igualmente se modifica la forma como debe desarrollarse la huelga, pues ahora solo se limita a indicar que se debe preavisar al empleador con al menos dos (2) días, eliminando el término máximo para llevarla a cabo que actualmente está previsto en el artículo 444 del C.S.T. hasta los diez (10) días después de la asamblea en que se decide la huelga, aspecto que, de incumplirse hoy, genera la ilegalidad de la huelga.
En el caso de la huelga imputable al empleador, la reforma dispone que ésta se dará una vez los trabajadores hayan decidido y lo hayan notificado al empleador.
Durante el desarrollo de la huelga, las partes de forma conjunta podrán solicitar la convocatoria de un tribunal de arbitramento.
14. CAUSALES DE ILEGALIDAD:
Adicionalmente, se disminuyen las causales de ilegalidad de la huelga, estableciendo solo tres (3): i) Cuando en los servicios esenciales no se cumpla la prestación de servicios mínimos, ii) Cuando no sea pacífica y iii) Cuando se requiera y no se cumpla el requisito del preaviso.
15. ARBITRAMENTO:
El artículo 452 del C.S.T. establece actualmente que el conflicto colectivo debe someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento de forma obligatoria, en dos casos:
- Cuando no se trate de empresas que prestan servicios públicos esenciales y,
- En conflictos colectivos con sindicatos minoritarios.
Adicionalmente, la norma establece que se puede convocar el tribunal cuando las partes lo acuerden.
La reforma modifica el artículo 452 del C.S.T., al eliminar las dos causales en que el tribunal debe convocarse de forma obligatoria, para establecer que solo procede después de concluida la etapa de arreglo directo, o en cualquier momento después de declarada la huelga.
De esta forma se da vía libre a la huelga en los servicios públicos esenciales, en línea con las modificaciones explicadas en precedencia. Se elimina la posibilidad de que los sindicatos minoritarios convoquen la huelga, debido a la relevancia que se le imprime a la huelga por industria, por grupo empresarial o de nivel. Así, se elimina por completo el poder de negociación de los sindicatos minoritarios, posición que contraviene la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional.
III. DISPOSICIONES VARIAS:
Por último, la reforma establece algunas disposiciones generales no menos importantes que las anteriores, que explicamos a continuación:
1. REAJUSTE SALARIAL:
Se establece la obligación de aumentar el salario de las personas que ganen hasta dos (2) smmlv, teniendo en cuenta, como mínimo, el IPC del año anterior, el cual será pagado de forma retroactiva el 1° enero de cada año. Lo anterior es independiente de otros incrementos previstos en acuerdos individuales o colectivos.
2. SALARIO SIN PRESTACIÓN DEL SERVICIO:
Se prohíbe la posibilidad que tiene el empleador de liberar al trabajador de la prestación del servicio mediante el pago del salario, prevista en el artículo 140 del C.S.T. sin una causa justificada o acuerdo colectivo. La norma no indica qué se considera una justa causa para este efecto.
3. PRESCRIPCIÓN:
En lo que respecta a la prescripción de los derechos laborales contenida en el artículo 488 del C.ST., también se pretenden cambios importantes: se aumenta de tres (3) a cinco (5) años.
Establece que ésta ya no se causa desde la fecha en que el derecho se hace exigible, sino a la terminación del contrato de trabajo, lo que aumenta el término prescriptivo.
Indica que las prestaciones económicas derivadas de la seguridad social, como las mesadas pensionales no prescriben. En la actualidad prescriben las mesadas pensionales no reclamadas en los tres últimos años, y no el derecho a la pensión. Con la reforma tal prescripción se elimina.
4. DEFINICIÓN DE EMPRESA:
El proyecto modifica la definición de “empresa” para equipararla a la “unidad de empresa”, figura del derecho laboral que una vez declarada previo un proceso judicial o administrativo en el que se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa, genera la aplicación extensiva de los salarios y beneficios de la principal a los trabajadores de las filiales y subsidiarias, si éstos fueren más beneficiosos.
Es decir, la reforma asimila la empresa con una figura del derecho laboral que busca corregir, proteger o salvaguardar a los trabajadores del fraccionamiento aparente de una compañía para mantenerlos con esquemas salariales y prestacionales diferentes.
Del proyecto de ley se advierte: i) un incremento desproporcionado de cargas laborales que harían inviables a las medianas, pequeñas y grandes empresas, ii) un profundo desconocimiento de varios aspectos relevantes del derecho laboral, que de ser implementados como se proponen generarían relaciones laborales más confusas, lo que causaría un aumento en la litigiosidad; y iii) una elevada restricción en el manejo de las relaciones laborales afectando el derecho constitucional a la libertad de empresa, con el consecuente incremento de los índices de desempleo.
Estaremos atentos a las modificaciones que se apliquen al proyecto en el Congreso, sobre las cuales les estaremos informando.
En los anteriores términos presentamos el resumen del proyecto de reforma laboral radicado por el Gobierno Nacional en el Congreso. De tener alguna inquietud con los temas expuestos no duden en comunicarse con nosotros.
Cordialmente,
ESCANDÓN ABOGADOS